隨著娛樂時代的不斷發展商標設計將何去何從？如何避免商標侵權的發生【中聯智產】

中聯導讀：時代是不斷發展的，社會是在不斷的變化的，只有如實俱進不斷的改變才能不被這個社會淘汰。注冊商標也是同樣如此，商標注冊要跟得上時代發展的趨勢，要不然可能很快的就被這個時代所淘汰了，那么辛辛苦苦注冊的商標也就沒有什么價值了。想要跟的上趨勢首先要了解商標演變的趨勢。

如今社會發展非常迅速，想要在這種環境下生存下去就必須要跟得上時代發展的潮流，否則就會遭到社會的淘汰，商標注冊也是如此，在商標設計的時候一定要設計出跟的上時代發展潮流的商標。

一、多元化發展趨向，在保留傳統平面化形式的同時，很多標志相繼采用漸變、寫實、立體，甚至圖片等形式，使得以前單一的標志形式變得富有“多維”的表情，以求吸引人的注意，這些變化無疑會給品牌形象的樹立添姿加彩。

二、人性化發展趨向，未來的標志設計要以人為本，現代人追求富于人情味、有裝飾變化、有個性的表現形式，要求標志不僅只是功能的完善，還應符合審美的需求。反對裝飾、強調理性、以少勝多、現代主義與國際主義時期的設計風格。現代主義設計強調和諧統一，歌頌簡潔的幾何體。

三、娛樂化發展趨向，娛樂性是未來標志設計的一個發展趨勢，現代都市緊張的生活節奏使人們更樂意接受能從視覺、心理上讓人感覺輕松舒適的視覺信息，為了滿足新的文化需求，未來的企業商標注冊標志設計或許會具有些許戲謔、調侃的色彩。

四、科技化發展趨向，科技水平和印刷技術的進一步發展，標志設計在表現手法上得到了前所未有的豐富強化，不再只局限于二維平面，許多奇妙的創意得以實現。標志的設計出現了圖片、繪畫、三維空間等形式，也有的采用中國書法、篆刻、水墨等表現手法，甚至還有采用透明層、高光、陰影、金屬質感等逼真表現效果的。

在商標注冊的時候一定要做好商標設計工作同時最好是找一家專業的代理機構，這樣可以減少很多不必要的麻煩。最重要的一點是代理機構對于商標注冊更加的專業，可以提高商標注冊的通過率，是商標注冊效率更高。

商標侵權案件都包括哪些？

一、在相同的商品上使用相同的商標

按照《商標法》的規定，未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的構成侵權行為。因此，只要在相同的商品上使用相同的商標的行為都構成侵權行為。與歐盟不同，中國不存在侵權推定的問題，被控侵權人也不能通過舉證證明不存在混淆而免于侵權指控。

二、在相同或類似的商品上使用相同或近似的商標

此處主要包含三種商標侵權行為：在相同的商品上使用類似的商標，在類似的商品上使用相同的商標，以及在類似的商品上使用類似的商標。這三種情況都必須考慮混淆可能性。如果不存在混淆可能，這三種情況都不構成商標侵權行為。在具體考量混淆可能時，法院需要考慮在先商標的知名度與顯著性、商標的使用歷史等。在“秋林”商標行政案中，最高人民法院指出，判斷商標近似時，還可以結合特定歷史關系及處在同一地域等因素，考慮兩商標共存是否易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為兩者之間存在特定的聯系。在“紅河”商標侵權案中，最高人民法院進一步細化了判斷商標近似時需要考慮的因素。主要體現在，判斷侵權意義上的商標近似，除要比較相關商標在字形、讀音、含義等構成要素上的近似性外，還應關注是否足以造成市場混淆，因此應考慮相關商標的實際使用情況、顯著性、是否有不正當意圖等因素進行綜合判斷。

在“諸葛釀”商標侵權案中，最高人民法院認為，在認定商標是否近似時，應考慮商標實際使用情況尤其是在先使用、具體使用方式等因素。未經許可擅自將他人所有的注冊商標完全嵌入在自己未經注冊的產品標識中，并使用在同類商品上，易使相關公眾誤認為涉案產品的來源與注冊商標的商品具有特定的關聯，應當被認定為商標近似侵權值得關注的問題是如果兩個商標都是注冊商標并且二者構成近似該如何處理呢？由于中國法院不能對商標的有效性作出直接認定，此時法院應告知當事人向有關行政主管機關申請解決。然而，如果被控侵權商標曾獲得注冊商標保護，此后又被宣告無效，宣告無效之前被控使用被控侵權商標的行為是否構成侵權呢？

這取決于被訴標識不予核準注冊的裁定對于注冊商標撤銷前的使用行為是否具有溯及力，如果具有溯及力， 需要滿足何種條件。《商標法》第四十七條第二款規定，宣告注冊商標無效的決定或者裁定，對宣告無效前人民法院做出并已執行的商標侵權案件的判決、裁定、調解書和工商行政管理部門做出并已執行的商標侵權案件的處理決定以及已經履行的商標轉讓或者使用許可合同不具有追溯力。但是，因商標注冊人的惡意給他人造成的損失，應當給予賠償。該規定并未明確宣告注冊商標無效的決定或裁定，對宣告無效前商標注冊人自身使用商標的行為是否具有追溯力，即在先的注冊商標權人是否可以據此主張在后注冊商標無效前的使用行為構成侵權。通常所理解的“兩個注冊商標之間的爭議，人民法院不予處理”的規定，應當指兩個合法有效注冊商標之間的爭議，如果在后注冊商標的申請或使用存在惡意，人民法院應當予以處理。同理，商標不予注冊、被撤銷或無效的決定、裁定等對于注冊商標撤銷或宣告無效前的使用行為是否具有溯及力，也應取決于注冊商標權利人申請或使用商標是否具有惡意。即注冊商標被撤銷或宣告無效的，對于撤銷或無效之前的商標注冊權人的使用行為原則上沒有溯及力，但因商標注冊人的惡意給他人造成的損失，應當給予賠償。

三、將他人商標作為企業名稱（字號）使用

企業名稱與商標具有類似的識別功能，同屬于商業標識的范疇。因而，《商標法》第58條規定：“將他人商標用作企業名稱可能構成對他人注冊商標權的侵害。將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業名稱中的字號使用，誤導公眾，構成不正當競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》處理?！迸袛嘁苑峭怀鍪褂玫姆绞绞褂门c他人在先注冊商標文字相同的企業名稱的行為是否構成不正當競爭，應從以下兩個方面加以考慮：一是其后果是否使普通消費者對市場主體及其商品來源產生混淆或者混淆的可能；二是其實施該行為主觀上是否存在惡意。雖有工商登記等合法形式，但實體上構成商標侵權或者不正當競爭的，應依法判決變更企業名稱。如果突出使用他人的字號，可能構成對注冊商標權的侵犯。

四、將他人商標作為商品名稱使用

商標的基本功能在于區分商品及服務的來源，商品名稱則主要是用于商品分類，一般不具有區分來源之功能。但如果商品名稱的主要部分與他人注冊商標存在近似之處，且經營者對該部分有意突出使用，足以對相關公眾造成誤導，則其對商品名稱的使用已構成商標意義上的使用，造成混淆、誤認后果的，經營者應承擔相應的侵權責任。將他人商標作為商品名稱使用的主要情形是：注冊商標非常有名，在某種意義上可以作為某種商品的代名詞，如果權利人不阻止他人將其商標用作商品名稱，將有導致商標通用化的風險。

五、將注冊商標用作地理標志使用

普通商標一般可以與地理標志共存，因為其屬于不同性質的標識。普通商標的作用一般是讓消費者將商品與某一具體的來源聯系在一起，而地理標志并不涉及某一具體的來源，其主要作用是表彰某一商品具有某種獨特的特征。證明商標、集體商標注冊與使用可能與地理標志存在一定沖突性。

六、將商標用作商業外觀（ trade dress）

商業外觀既包括商標的包裝、裝潢，也包括由經營者營業場所的裝飾、營業用具的式樣、營業人員的服飾等構成的具有獨特風格的整體營業形象等。凡是具有美化商品作用、外部可視的裝飾，都屬于裝潢，通常包括文字圖案類和形狀構造類兩種類型。與外在于商品之上的文字圖案類裝潢相比，內在于商品之中的形狀構造類裝潢構成知名商品的特有裝潢需要滿足更嚴格的條件。這些條件一般至少包括：（1）該形狀構造應該具有區別于一般常見設計的顯著特征。（2）通過在市場上的使用，相關公眾已經將該形狀構造與特定生產者、提供者聯系起來，即該形狀構造通過使用獲得了第二含義。由于商品的外觀設計可能同時構成商品的包裝或者裝潢，因而可以依據反不正當競爭法關于有一定影響的包裝、裝潢的規定而獲得制止混淆的保護。此時，該外觀設計應當滿足以下條件：第一，使用該設計的商品必須構成知名商品；第二，該設計已經實際具有區別商品來源的作用，從而可以作為有一定影響的包裝或者裝潢；第三，這種設計既不屬于由商品自身的性質所決定的設計，也不屬于為實現某種技術效果所必需的設計或者使商品具有實質性價值的設計；第四，他人對該設計的使用會導致相關公眾的混淆或者誤認。不過，外觀設計專利權的終止，至少使社會公眾收到了該設計可能已經進入公有領域的信號，因而主張該設計受到具有一定影響的包裝、裝潢保護的權利人應提供更加充分的證據來證明有關設計仍應受法律保護。商業外觀也是一種區別性標識，將他人的商標作為商業外觀的一部分一般都構成侵權行為。

七、將商標用作域名

域名雖然與商標同樣具有標識屬性，但域名在網絡世界具有唯一性。另外，在域名領域，越是通用的標識，越具有價值。一般而言，將他人商標注冊為域名不會構成商標侵權行為，但如果注冊人將域名用于電子商務交易，可能導致消費者混淆的，可能構成商標侵權行為。

《中國互聯網絡信息中心域名爭議解決辦法》第八條規定：“符合下列條件的，投訴應當得到支持：

“（一）被投訴的域名與投訴人享有民事權益的名稱或者標志相同，或者具有足以導致混淆的近似性；

“（二）被投訴的域名持有人對域名或者其主要部分不享有合法權益；

“（三）被投訴的域名持有人對域名的注冊或者使用具有惡意?！?/p>

第九條規定：“被投訴的域名持有人具有下列情形之一的，其行為構成惡意注冊或者使用域名：

“（一）注冊或受讓域名的目的是為了向作為民事權益所有人的投訴人或其競爭對手出售、出租或者以其他方式轉讓該域名，以獲取不正當利益；

“（二）多次將他人享有合法權益的名稱或者標志注冊為自己的域名，以阻止他人以域名的形式在互聯網上使用其享有合法權益的名稱或者標志；

“（三）注冊或者受讓域名是為了損害投訴人的聲譽，破壞投訴人正常的業務活動，或者混淆與投訴人之間的區別，誤導公眾；

“（四）其他惡意的情形?！?/p>

《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規定：“人民法院審理域名糾紛案件，對符合以下各項條件的，應當認定被告注冊、使用域名等行為構成侵權或者不正當競爭：

“（一）原告請求保護的民事權益合法有效；

“（二）被告域名或其主要部分構成對原告馳名商標的復制、模仿、翻譯或音譯；或者與原告的注冊商標、域名等相同或近似，足以造成相關公眾的誤認；

“（三）被告對該域名或其主要部分不享有權益，也無注冊、使用該域名的正當理由；

“（四）被告對該域名的注冊、使用具有惡意?！?/p>

第五條規定：“被告的行為被證明具有下列情形之一的，人民法院應當認定其具有惡意：

“（一）為商業目的將他人馳名商標注冊為域名的；

“（二）為商業目的注冊、使用與原告的注冊商標、域名等相同或近似的域名，故意造成與原告提供的產品、服務或者原告網站的混淆，誤導網絡用戶訪問其網站或其他在線站點的；

“（三）曾要約高價出售、出租或者以其他方式轉讓該域名獲取不正當利益的；

“（四）注冊域名后自己并不使用也未準備使用，而有意阻止權利人注冊該域名的

“（五）具有其他惡意情形的。

被告舉證證明在糾紛發生前其所持有的域名已經獲得一定的知名度，且能與原告的注冊商標、域名等相區別，或者具有其他情形足以證明其不具有惡意的，人民法院可以不認定被告具有惡意?！?/p>

八、在牌匾、招牌、網站等中使用注冊商標

在招牌、牌匾上使用注冊商標必須提供正當理由，沒有正當理由在招牌、牌匾上使用注冊商標可能會構成對他人注冊商標權的侵犯。這里的正當理由包括產品的經銷商、零售商可以用注冊商標來表明其銷售的產品等。

九、回收再利用的商標使用

在資源日益匱乏的今天，對資源的回收再利用應是值得鼓勵的行為?！渡虡朔ā纷鳛橐幏妒袌鼋灰椎姆?，有義務對資源的可持續利用做出努力。因而，一般情況下，如果他人沒有攀附商標權人商譽的故意，對資源的回收再利用不應構成商標侵權。

十、樓盤名稱侵權

般而言，判斷將他人商標作為樓盤名稱使用是否構成侵權的關鍵是如何定位“商品房”的商品屬性。第36、37類房地產服務商標保護范圍是否包括樓盤商品是各方的分歧所在。江蘇省南京市中級人民法院在“樂居雅花園”案中認為：一個樓盤名稱只對應一個樓盤。因此，每個樓盤或樓盤中每戶單元都是唯一產品，對于唯一產品只能用唯一的名稱進行標注，無須使用商標來標明樓盤的來源。鑒于這些因素，在商品國際分類表中，房地產不在其列。房地產只能就其提供的房地產銷售服務，申請注冊服務商標。也有法院認為，開發、銷售、建造不動產項目與第36、37類不動產銷售、建筑服務構成相同或類似，樓盤商品與第36、37類不動產管理、建筑服務構成類似。

十一、銷售侵權

與其他類型的侵權不同，銷售侵權需要銷售方主觀方面存在過錯。如果銷售方不知道所銷售的產品是侵權產品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任，但其需要停止銷售?！渡虡朔▽嵤l例》第79條規定：“下列情形屬于商標法第六十條規定的能證明該商品是自己合法取得的情形

“（一）有供貨單位合法簽章的供貨清單和貨款收據且經查證屬實或者供貨單

“（二）有供銷雙方簽訂的進貨合同且經查證已真實履行的；

“（三）有合法進貨發票且發票記載事項與涉案商品對應的；

“（四）其他能夠證明合法取得涉案商品的情形?！?/p>

知道包括實際知道與應當知道。同時，這里的銷售意指向公眾轉移商品所有權的行為，如向公司員工發放侵權產品也構成這里的銷售行為。有法院認為在施工過程中使用侵權商品也構成銷售行為。法院的理由是業主方須為包括侵權商品在內的整個裝修工程及所需材料支付對價，故被告在為他人施工過程中使用涉案被控侵權石膏板的行為應當視為銷售行為。

十二、反向假冒

反向假冒不同于反向混淆，在反向混淆中，各個主體在近似或相同商標下銷售的是自己的商品，而反向假冒是在自己的商標下銷售別人的商品。中國《商標法》明確規定反向假冒構成侵權行為。

十三、間接侵權

1.偽造、擅自制造商標標識以及銷售行為

從法理上講，偽造商標標識的行為并不構成商標直接侵權，因為此時商標還沒有用于產品上，并不存在所謂的商標性使用行為。但如果不對此種行為進行規制，可能導致后續的商標侵權行為發生。因而，商標法對此種行為也進行了規制。從法理上，此種行為應該是一種幫助侵權行為，其為商標侵權行為提供了前提條件。然而，如果以幫助侵權理論進行規制，就只能等到這些偽造的標識使用在商品上之后才能禁止偽造行為，這顯然不利于權利人的保護。

2.幫助侵權

《商標法》明確規定故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為的構成侵權。這里的便利條件包括提供倉儲、運輸、郵寄、印制、隱匿、經營場所、網絡商品交易平臺等。幫助侵權人主觀上必須是故意，非故意行為不構成侵權。幫助侵權人必須有積極的作為或消極的不作為行為。幫助侵權的前提是有直接侵權的存在，沒有直接侵權的存在一般不構成幫助侵權。按照中國現階段的司法實踐，幫助侵權人一般要與直接侵權人承擔共同侵權的責任。

（1）商場出租方的侵權責任

（2）網絡交易平臺的侵權責任

在電子商務日益勃興的情況下，如何界定網絡服務提供者商標侵權責任的界限確實值得關注。在互聯網交易平臺完全杜絕假冒行為并不具有現實可能性。相關的法律責任規則不能對互聯網服務提供商施加過于嚴苛的監管責任，但也不能讓其在肆意侵權行為面前無所作為，法律必須在這二者間保持一定的平衡性。在衣念（上海）時裝貿易有限公司訴浙江淘寶網絡有限公司公司、杜國發侵害商標權糾紛案中，法院認為，網絡交易平臺經營者對于網絡商戶的侵權行為一般不具有預見和避免的能力，故不當然為此承擔侵權賠償責任，但如果網絡交易平臺經營者知道網絡商戶利用其所提供的網絡服務實施侵權行為，而仍然為侵權行為人提供網絡服務或者沒有采取必要的措施，則應當與網絡商戶承擔共同侵權責任。網絡交易平臺經營者是否知道侵權行為的存在，可以結合權利人是否發出侵權警告、侵權現象的明顯程度等因素綜合判定。網絡交易平臺經營者是否采取了必要的避免侵權行為發生的措施，應當根據網絡交易平臺經營者對侵權警告的反應、避免侵權行為發生的能力、侵權行為發生的概率大小等因素綜合判定。

《北京高級人民法院關于電子商務侵害知識產權糾紛案件若干問題的解答》要求電子商務平臺經營者應當承擔必要的、合理的知識產權合法性注意義務。能夠以更低的成本預防和制止侵權行為的權利人或電子商務平臺經營者應當主動、及時采取必要措施，否則應當承擔不利后果。其指出，侵權行為在電子商務服務平臺上的客觀存在，不足以推定其經營者的侵權責任，唯有下列兩個條件同時滿足的情況下才能予以認定：電子商務平臺經營者“明知或應知”被控侵權行為是通過其網絡服務進行的，且“明知或應知”被控侵權行為侵犯他人權利。

“明知或應知被控侵權行為是通過其網絡服務進行的”情形包括：

（1）被控侵權交易信息位于網站首頁、各欄目首頁或網站其他主要頁面等明顯可見的位置；（2）電子商務平臺經營者對被控侵權交易信息進行了人工編輯、選擇或推薦；（3）權利人的通知足以使其知道被控侵權交易信息的存在的。

“明知或應知被控侵權行為侵犯他人權利的”情形包括：

（1）網絡賣家在交易信息中自認侵權；（2）以明顯不合理的價格出售知名商品或服務；（3）權利人的通知足以使人相信侵權的可能性較大的。

（3）團購網站的侵權責任

《北京高級人民法院關于電子商務侵害知識產權糾紛案件若干問題的解答》指出，電子商務平臺經營者以自己名義進行侵權行為的，應當承擔侵權責任；未明確注明被控侵權交易信息或相應交易行為由他人利用其網絡服務提供或從事的，推定由其提供或從事，并承擔相應的侵權責任。若電子商務平臺經營者與網絡賣家合作經營，或從網絡賣家的經營行為中直接獲得經濟利益，且應當知道被控侵權行為通過其網絡服務進行的，則推定其有過錯，并承擔相應的侵權責任。一般認為，團購網站經營者比純粹的平臺經營者需要承擔更大的注意義務，因為其對入駐其平臺的商家負有更高的審查義務，同時，其也從產品的直接銷售中獲取了經濟利益，因而，其一般需要承擔自營或合營型電子商務平臺經營者的相應責任。

（4）關鍵詞搜索的侵權責任

關于能否將他人的商標作為關鍵詞搜索并沒有非黑即白的答案。在某案件中，澳大利亞高等法院認為，在谷歌的網絡廣告關鍵詞服務中，谷歌并沒有創建贊助商鏈接，普通而理性的谷歌搜索引擎的使用者都會認為贊助商鏈接所傳達的信息是廣告商的，其并不會認為是谷歌使用或支持了這些信息，因而谷歌并未從事欺騙或誤導行為。此案中，法院認為谷歌的行為不構成侵權，并不意味著第三方選用他人的商標作為關鍵詞的行為就是合法的。歐洲法院在谷歌關鍵詞廣告案中認為，要認定商標侵權，將他人商標作為關鍵詞廣告使用的行為必須對商標保護的功能具有負面的影響。商標的主要功能是來源標識功能，如果關鍵詞搜索結果錯誤地顯示廣告商與商標權人存在某種經濟聯系，這無疑將影響商標的來源標識功能。同樣的道理也適用于該情形：雖然廣告與內容并沒有表示廣告商與商標權人存在經濟聯系，但其對產品的來源描述故意模糊不清使具有正常知識與理性注意力的網絡用戶不能認定廣告商是否為商標權人。本案中，歐洲法院雖然確立了一些規則，但關于如何理解“具有正常知識與理性注意力的網絡用戶”（ normally informed and reasonably attentive internet user），各成員國的法院卻存在不同的看法，導致各國在網絡關鍵詞搜索案件中的裁判并不一致。德國似乎對廣告商較為友好，而奧地利偏向于商標權人。從國外的實踐來看，其并不排除將他人商標作為關鍵詞搜索的合法性，更注重從行為的結果來看待其合法性。關鍵詞搜索涉及兩方面的問題：一是網絡服務提供商的行為是否構成侵權，二是購買關鍵詞的一方是否構成侵權。

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